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浅谈 PPP项目合同纠纷解决机制

发布日期: 2019-1-31 9:58:50

作者 | 赵亚萍 睿立方咨询项目经理

来源 | 南京睿立方投资咨询有限公司

 

  摘要政府和社会资本合作(PPP)是我国近几年大力推广的模式,本文主要从法律的视角分析PPP项目合同纠纷解决机制,通过对PPP合同性质的界定并结合实际经验,为构建完善的PPP项目解决机制提出几点建议。


  一、引言


  PPP模式作为国家治理现代化体制的创新模式,已经取得初步成效,特别是2014年—2017年由于政府的大力支持更是高速发展,但是在这个过程中也暴露出法律规范不健全、项目风险高等一系列问题,特别是有关PPP项目合同纠纷解决机制这个方面,由于缺乏统一的法律规范,现有的法规、政策对PPP项目合同纠纷解决机制规定比较模糊,可操作性比较弱。当前很多PPP项目已经进入执行阶段,PPP项目合同纠纷问题突显,只有从立法、司法等多个方面规范PPP项目合同纠纷解决机制,才能为PPP项目的健康发展提供依据。


  二、PPP项目合同的性质界定


(一)PPP项目合同体系

  PPP项目的正常运行需要一个完整的PPP合同体系,在整个PPP项目合同体系中主要包括:PPP项目合同、融资合同、保险合同、股东协议、工程承包合同、运营服务合同等,如图1所示。可见PPP项目合同在整个合同体系中处于核心地位,PPP项目合同的签订与顺利执行对合同体系中其他合同的执行的前提和基础。

 

制图/赵亚萍

图1:PPP项目合同体系


(二)PPP项目合同性质之争

  PPP项目合同不同于普通合同。根据《合同法》规定“合同是指平等主体的双方或多方当事人(自然人或法人)关于建立、变更、消灭民事法律关系的协议”,但PPP项目合同的主体一方是政府或者政府授权的职能部门,另一方是具有融资能力的社会资本方,而且在合同履行的过程中政府方具有监督、单方变更、解除合同的行政优益权,所以对于PPP项目合同的性质不管是理论界还是法律法规都存在矛盾冲突。


  1理论界对于PPP项目合同性质的界定

  行政协议说。PPP项目合同涉及的内容大多是属于特许经营协议,我国早在2015年修订的《行政诉讼法司法解释》中就明确的将特许经营协议纳入行政协议的范畴。行政协议是指“行政主体为实现公共职能而与行政相对人签订的具有‘公益性’的协议”。有学者认为,PPP项目合同属于行政协议是因为(1)合同主体适格。PPP项目合同签订的主体一方是具有行政职权的政府,另一方是具备特殊条件的社会资本。(2)合同主体双方权利义务不对等。在PPP项目合同履行的过程中政府对社会资本具有监督管理、单方解除协议、行使行政处罚等行政优益权(3)合同目的具有公益性。PPP项目合同的签订是为缓解政府财政压力,为社会提供公共服务,本身具有“公益”性。所以不管是合同签订的主体还是签订的目的都与行政协议的特性相符,理应属于行政协议。


  民事合同说。有学者认为PPP项目合同是政府作为平等民事主体与社会主体签订的合同,是属于民事意义上的合同,合同双方在整个过程中享有平等的权利和义务。


  混合合同说。PPP项目合同本身比较复杂,内容涉及较广。一方面在合同中既包括政府对于社会资本在建设、运营、移交过程中的监督管理关系,另一方面又包括政府与社会资本方对公共服务建设、运营的买卖关系。所以有学者认为PPP项目合同既具有民事合同的性质又具有行政协议的性质。


  2财政部对PPP项目合同性质的界定

  根据财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014156号)(以下简称“《PPP项目合同指南》”):“PPP 从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为,构成民事主体之间的民事法律关系。”和财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014113号)(“以下简称《PPP操作指南》”)第28条第3款:“在项目实施过程中,按照项目合同约定,项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项,依法申请仲裁或提起民事诉讼。”可见政府对于作为合同参与方产生合同纠纷时认定为民事纠纷。


  根据财政部《PPP项目合同指南》:“政府作为公共事务的管理者,在履行PPP 项目的规划、管理、监督等行政职能时,与社会资本之间构成行政法律关系。”和《PPP操作指南》第30条第2款:“社会资本或项目公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。”,可见对于政府实施的行政管理职能时产生的合同纠纷认定为行政纠纷。


  笔者认为,虽然目前还没有一个比较权威的法律对PPP项目合同的性质进行明确界定,但是通过现有的法规政策以及理论研究,对于PPP项目合同性质最科学的界定应属于混合合同,即兼具民事合同和行政协议特性。


  三、PPP项目合同产生争议的性质判断


  2015年《行政诉讼法司法解释》中明确规定将特许经营协议纳入行政诉讼的范畴,但前文已经论述过,由于PPP项目合同属于混合合同,并不是简单意义上的特许经营协议,其内容兼具民事与行政两种性质,所以笔者认为当合同在订立过程中产生纠纷时应根据合同内容所具有的不同性质采取不同的解决机制。


  对于PPP项目合同的主要内容,本文以“某城镇供热PPP项目合同”示范文本为例来体现PPP项目合同内容中存在的普遍性:该合同内容包括总则;定义与解释;特许经营权授予;期限及履约担保;特许经营权范围与实施;供热设施的所有权与经营权;供热设施的管理、维修、更新及征用、征收、补偿;公共用地、道路及其它公共设施的占用;影响用户用热工程、事故的报告与通知;供热价格;供热安全;特许经营协议的终止;特许经营协议终止后的资产处置;供热质量和服务;甲方的权利和义务;乙方的权利与义务及承诺;法律责任,协议的变更,不可抗力;争议的解决。笔者认为在这份PPP项目合同中,对于“供热设施的所有权与经营权;供热设施的管理、维修、更新及征用、征收、补偿;资产处置”等事关项目公司民事权利的部分应采取仲裁或民事诉讼的方式解决纠纷,而对于特许经营权的授予,特许经营协议的终止、政府单方解除协议等涉及行政优益权的内容,由于政府行使的是行政职能,本身就具有行政性,所以在产生合同纠纷时应采取行政诉讼,从而维护社会资本方的合法权益。


  四、PPP项目合同纠纷解决机制


(一)PPP项目合同纠纷解决的法规依据

  对于如何处理PPP项目合同纠纷,根据我国现行的《行政诉讼法》第十二条规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”适用行政诉讼法。2017年10月1日起施行的《民法总则》第九十七条规定“有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起,具有机关法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。”,这些规定为解决PPP项目合同纠纷提供了法律依据。


  除上述法律规定外,在财政部《PPP操作指南》第28条、发改委《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔20142724号)(以下简称“《PPP项目通用合作指南》”)第73条、《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》第49条的文件中规定,当PPP项目发生纠纷时,可以选择协商、仲裁或诉讼的方式进行争议解决。


(二)PPP项目合同纠纷解决的主要方式

  从目前国家相关法规以及部门颁布的规章制度可以看出,对于“如何解决PPP项目合同纠纷”大致可以分为协商、仲裁以及诉讼三种方式。不管采取哪种方式都有其不同的优缺点(如下表1所示),所以当PPP项目合同产生纠纷时应根据项目自身特点,采取对双方最有利的争议解决方式。


1 PPP项目合同纠纷解决方式

特点/方式

协调

仲裁

诉讼

优点

时间短、费用低,可贯穿纠纷解决过程的始终

一裁终局、时间短、中立性、专业性高、与法院裁决具有同等效力

程序严谨、判决具有公正性、强制性

缺点

不具有强制性,解决纠纷能力弱

无法解决行政纠纷、合法权益无法救济(缺乏上诉机制)、规范程度不及诉讼、费用高

耗时长,一审由政府所在地法院审理易影响审判公正性

制表/赵亚萍


(三)PPP项目合同纠纷解决机制存在的主要问题

  1、缺乏权威性立法

  从上文提到的解决PPP项目合同纠纷的主要依据可见目前我国并没有制定一部专门的法律来解决PPP项目纠纷,大多数依据的是《行政诉讼法》以及部门规章,特别是部门规章在项目解决纠纷中起到重要作用。由于部门规章效力低,对处理PPP项目合同纠纷并没有普适性,所以易造成在解决争议时缺乏权威法律的依据。


  2、法律规范与司法实践存在冲突

  PPP模式尚处在发展阶段,还没有一部专门关于PPP模式制定的立法文件,而且现有法律与部门之间的规定也存在矛盾冲突。PPP项目的推广主要是由财政部与发改委牵头,而财政部与发改委也相继出台了PPP项目合同操作的指导性文件,但是文件中有关PPP项目合同的解决机制与现有的《行政诉讼法司法解释》存在冲突。


  例如,我国《行政诉讼法司法解释》将特许经营协议纠纷纳入行政诉讼的范畴,但是从财政部《PPP操作指南》第28条规定“发生争议且无法协商达成一致的事项,依法申请仲裁或提起民事诉讼。”和发改委《PPP项目通用合作指南》第73条规定“若在约定期限内无法通过协商方式解决问题,则采用调节、仲裁、或诉讼方式处理争议”中可知财政部与发改委主张采取民事程序解决纠纷,这就容易造成在司法实践中应采用何种程序解决纠纷产生冲突。


  五、完善PPP项目合同争议解决机制的建议


(一)完善立法

  PPP合同纠纷解决机制存在的最大问题是法律规范效力较低。目前对于PPP项目合同的指导多为部门规章,即使是《行政诉讼法》及其司法解释对其中的规定也只是简单的涉及,在实践中并没有可操作性。笔者认为对于PPP模式的规范应该制定一部专门的法规,对PPP模式的性质、操作方法、合同的规范内容进行明确界定,让政府与社会资本方在参与过程中能够适用统一规范的法律依据,做到在PPP项目落实的各个阶段都有法可依。


(二)完善配套管理机制

  PPP项目的推进与监管主要是财政部和发改委领导,虽然两大部门为积极推动PPP项目的落实制定了一系列的制度政策,财政部还专门成立了政府和社会资本合作中心,但是由于两部门考虑的利益点不同,所以在对PPP合同进行监管时易产生冲突。笔者认为为了更好的监管PPP项目,可以设立一个专门的PPP管理中心,明确各部门职责,作为专门部门独立于财政部于发改委。


(三)建立体系化的争议解决机制

  目前对于PPP合同纠纷解决机制主要方式有三种:协商、仲裁、诉讼,但是法规政策对这三种解决方式的具体程序并没有做细致规定,笔者认为只有建立系统性的解决机制才能使这三种解决方式真正的适用到具体纠纷中。


  协商作为成本最低、效率最高的方式应该成为PPP项目合同纠纷解决机制支持的方式,虽然财政部在《PPP项目合同指南》中提到过“协商”并对协商程序进行了划分,即“协商前置、选择协商、协商委员会”,但是对于政府与社会资本协商的具体行为在指南中并没有体现。在PPP项目中政府与社会资本方本身就是不平等的,所以在协商中应该对政府的协商行为进行规范,防止政府在协商过程中滥用行政权力,同时对协商的参与人员、具体期限以及步骤做出具体规定,积极运用协商手段解决双方争议。


  仲裁以其高效性、专业性以及效力法制性而被广泛接受。PPP项目合同纠纷采取仲裁方式不仅效率高,而且仲裁机构是双方平等选择的结果,所以在解决纠纷时中立性强,同时仲裁机构的专业性高,更能在解决纠纷时提出科学的解决途径。对于PPP项目合同纠纷中的仲裁方式虽然已经有政策依据,但是在实际中由于对PPP项目合同的性质还存在冲突,所以对于适用仲裁方式解决纠纷还处在探索阶段。只有不断规范PPP项目的法律依据,才能积极的推动这一模式的进步。


  诉讼是解决争议的最后一道防线。与PPP项目合同争议解决最密切的就是行政诉讼法与民事诉讼法,但是由于PPP合同的双重性质,使其单独适用哪一部法律都不可能真正的解决问题。就适用行政诉讼程序来看,笔者认为可以在行政诉讼程序中加入调解机制。虽然政府和社会资本方之间存在行政行为,且行政法规定行政行为具有不可调解性,但是在整个PPP项目中双方更多的是一种合作伙伴关系,所以当双方在产生纠纷时采取行政诉讼程序时可以加入调解机制,可在诉讼过程中由法院主持给予双方申请调解的机会,在达成调解协议时制定民事协议书,实现一种程序同时解决行政诉求与民事诉求。


  六、结语


  PPP是政府为提供基础设施建设采取的一种创新投融资模式,PPP项目合同作为核心要素,对项目的正常运行起着决定性的作用。目前对于PPP项目合同的解决机制首先要做的就是对合同的性质进行定性,在明确性质的基础上完善立法,规范合同纠纷的解决机制,只有这样才能为PPP项目的健康发展打下坚实的基础。

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